行政诉讼，是人民法院依法对公民、法人和其它组织指控的具体行政行为是否正确与合法进行审查和确认的诉讼活动。而行政附带民事诉讼，系指在行政诉讼过程中，根据当事人或利害关系人的请求，附带解决与被诉具体行政行为有关联的民事争议的诉讼活动。由于我国行政诉讼法对行政附带民事诉讼没有明确规定，最高人民法院每年组织编写的《中国案例要览》也未有过此类案例。因而，开展行政附带民事诉讼问题的探讨，加强行政诉讼法学理论的研究，很有必要。
议论一，行政诉讼法已经明确规定了行政诉讼受案范围和诉讼程序，但没有象刑事诉讼法那样，规定进行附带民事诉讼的程序。行政附带民事诉讼，没有法律根据，也没有可参照的审判案例。至于与行政诉讼有关联的民事争议，一律应由有关业务审判庭受理。这样做，既符合案件管辖的规定及行政诉讼受案范围的规定，又保持了行政审判由行政庭进行的专门性，提高了行政审判的效率。如果在行政诉讼中牵扯民事诉讼，势必增加行政诉讼的程序和困难，混淆行政争议与民事争议，影响行政审判的严肃性，不利于行政审判工作的提高和发展。持此议论者，是反对行政附带民事诉讼的。我们不妨称之为“不能附带论”。
笔者认为，“不能附带论”，无论在法律和事实上，都是行不通的。我国的行政诉讼法，虽然没有提到附带民事诉讼，但在许多法律、法规中都含有附带民事诉讼的内容。如《治安管理处罚条例》规定，违反治安管理造成的损失或者伤害，由违反治安管理人赔偿或者负担医疗费用……；还有《商标法》、《食品卫生法》、《食品卫生法》、《渔业法》等等都作了类似规定。如果在行政审判的实际中，把审判人员已经查明的事实，推给其它业务庭重新调查或质证，把受损害人的民事请求，搁至行政裁判之外去处理，显然于行政诉讼法保护公民、法人和其他组织合法权益之目的不符。
议论二，我国的行政诉讼法虽然没有具体规定行政附带民事的程序，但在行政赔偿方面，行政诉讼法及其最高人民法院有关司法解释，明确规定了当事人提起赔偿诉讼请求和人民法院裁决赔偿争议的程序。行政诉讼法规定，公民、法人或者其它组织的合法权益受到行政机关或者行政机关工作人员作出的具体行政行为侵犯造成损害的，有权请求赔偿。对于请求赔偿的诉讼方式，最高人民法院“关于贯彻执行《中华人民共和国行政诉讼法》若干问题的意见（试行）”中第96条规定，公民、法人或者其他组织可以在提起行政诉讼的同时，一并提起行政赔偿诉讼，也可以在诉讼过程中提起行政赔偿诉讼。因此，这种在提起行政诉讼时和在行政诉讼过程中提起的行政赔偿诉讼，就是行政附带民事诉讼。且“民法通则”第121条规定，“国家机关或者国家机关工作人员在执行职务中，侵犯公民、法人的合法权益造成损害的，应当承担民事责任。”国家机关包括了行政机关，行政赔偿就是追究行政单位的民事责任。行政附带民事诉讼仅限于行政赔偿。我们且称之为“行政赔偿论”。
笔者认为“行政赔偿论”，把附带行政赔偿当作附带民事赔偿，虽然赔偿的方式相似，但行政赔偿与民事赔偿是不同性质的赔偿。行政赔偿是由违法行政行为引起的，民事赔偿是由违法民事行为引起的。在诉讼程序上，也不相同，附带民事赔偿的举证责任是谁主张谁举证，而附带行政赔偿的举证责任，是举证责任倒置，对行政行为是否合法，应先由行政单位举证，对损害结果则由受损害方举证。人民法院在确定行政侵权赔偿责任要件时，原则上应以行政诉讼法为依据。
议论三，行政附带民事诉讼的目的，是为了达到诉讼经济原则和有利于保障判决的正确、及时，因此在行政诉讼中，除了解决行政机关作出的违法的具体行政行为所造成的损害赔偿范围内的诉讼请求外，还应解决与被诉具体行政行为之间在法律上有关联的民事争议。所谓“法律相关联”的涵义是，人民法院在处理当事人的民事诉讼请求时，必须根据审理被诉具体行政行为所认定的事实及其责任划分来作出民事争议的判决或裁定，缺少“法律相关联”的，则不能进行行政附带民事诉讼。
持此议论者，把行政附带民事诉讼分为两大类，一类是附带解决被处理人（被处罚人）要求减少或拒绝赔偿被侵害人损失。例如，某县土地利用管理局以李某未经批准，在张某承包的土地上建房，决定拆除李某的建房，并责令李某赔偿张某的经济损失1000元。李某以其行为没有违法，也未给张某造成经济损失为由，向人民法院提起行政附带民事诉讼。二类是附带解决被侵人要求增加民事赔偿或者有关其它民事争议的诉讼。例如，某甲被某乙打伤，公安机关给予某乙拘留五日行政处罚，同时赔偿某甲医疗费250元。某甲以公安机关对某乙处罚畸轻、赔偿数额太少，要求增加赔偿数额为由，提起行政附带民事诉讼。这种以法律上相关联而确定的行政附带民事诉讼的范围的议论，我们且称之为“法律相关联论”。
笔者认为“法律相关联”，比较明确地定义了行政附带民事诉讼的构成，但对“法律相关联”涵义的解释，说到底，还是依据与诉讼相关联的事实，即被诉具体行政行为所认定的事实及其责任划分。因此，与其说是法律相关联，倒不如说是诉讼相关联。且“法律相关联”从理论上讲，根据被诉具体行政行为所认定的事实和责任划分来作出民事争议的裁判，与行政诉讼中的第三人同被诉具体行政行为有利害关系是相容的。从实践中来说，“法律相关联论”者在行政附带民事诉讼中，只能解决民事争议在行政处理时民事标的多少或涉及的其它民事争议，而不能解决在行政处理时没有涉及的民事争议。因而行政附带民事诉讼的范围就有很大的局限性。因此，笔者建议，将行政附带民事诉讼的构成定义为诉讼相关联。这样做，不但理论上更为确切，无须阐述，就能使审判人员明白，且在实践中也很管用。行政审判实践中，常常遇到如下“两难其全”的情况，如：行政机关越权行政，但所管理的内容，又是社会发展所必需的，如打假、扫黄等。打假是一项需要全民参与的社会工程，但并不是所有的行政机关对制造、运输、销售假冒伪劣产品的行为人都有处罚权。如果依法并不享有处罚权的行政机关行使了处罚权，相对方提起行政诉讼，人民法院就不能机械地就案办案，简单地裁决行政机关的具体行政行为不合法，在注意办案的法律效果的同时，又要注意社会效果。在当事人提起民事请求时，应附带进行民事诉讼。如果在行政审判中对假冒伪劣产品的行为一概不问，只强调监督行政机关依法行政，势必脱离社会，脱离群众。这里越权处罚假冒伪劣产品行政行为与假冒伪劣产品民事行为之间，并没有法律上的关联，只有在引起诉讼时，有诉讼上的关联。又如，由于目前我国还没有一部统一的行政法典，行政法律、法规、条例等常常出现相互矛盾的地方。这些相互矛盾的条规，既给行政审判带来困难，也常常会引发民事争议。审理此类行政案件，不但要认真研究有关行政条规，依法定程序办好案件，还必须处理好与诉讼相关联的民事争议，充分发挥行政审判工作调整社会关系的职能，维护社会稳定，不断促使行政管理沿着法制化、科学化的轨道迈进。
笔者提出在坚持以行政审判为主诉的前提下，大胆开展附带民事诉讼的审判，但也并不是任意案件的合并审理，对附带审理的民事案件，至少必须达到以下要求，一是，行政附带民事诉讼以行政诉讼的成立为前提。二是，符合民事诉讼法有关起诉和受理的规定。三是，附带民事诉讼中原告只能是行政诉讼的原告或第三人，被告必须是行政诉讼中的当事人。四是，被诉的行政行为与被诉的民事争议具有关联性，即存在诉讼关联。五是，附带审理能达到节省诉讼成本，减少诉累，遵循审判效益，扩大社会效果之目的。
笔者之所以也来议论行政附带民事诉讼，是从审判实践中察觉到，行政附带民事诉讼应该有法定的程序，其诉讼构成应该有科学的定义，积极开展行政附带民事诉讼的审判，必将有益于行政审判功能的全面发挥。
注：该文是星子法院年过七旬的原副书记、副院长查中沿老先生所写，老先生于近日怀揣文稿来到行政庭，要该庭干警对其文稿进行修改，以期其文稿观点内容不与现行法律法规和司法解释相冲突。其求真务学、勤耕不辍的精神着实感人，况且其论文的观点虽逾廿年之久，有的已与现行法律法规及司法解释相吻，有的在司法实践中仍有操作指导意义，其行文逻辑之严密，思路之清晰足以为吾辈为人办案求学之楷模。为再兴业务学习之风，现将查老的文章附上，用以学习、探讨和勉励。（李良学）
