【案情】

　　2010年4月2日上午，何强（本案被告人之一）代表常熟市忠发投资公司(以下简称“忠发公司”)老板徐建忠，和某客户就债务纠纷谈判，没有谈成。中午，他接到尾号“7777”的电话，问他在哪，他说在甬江路八号，对方说：“你等着，我过来。”

　　何强担心公司会出事，打电话给同事张胜，叫他和同住的湖南老乡到公司来。张胜等5个人来后，何强告诉他们，可能有人要来闹事。何强说，“如果对方过来谈事情，我们没必要和对方起冲突，万一对方闹事打架，我们准备了刀子也不吃亏。”当天中午12时45分，以一个“光头”为首的一伙男子闯进忠发公司办公室。当时办公室里有张胜、何强等6名员工，均来自湖南。其中一人进屋后便拿刀架在张胜的脖子上，一个戴眼镜的男子挥拳把何强打倒。随后场面混乱，双方一顿乱打乱砍。何强等4人掏出菜刀反抗，另外两人随手抓起办公室的物品往入侵者头上砸去。两分钟后，“光头”一方被逼出办公室。　12时47分，提刀上门的一伙人走下楼梯，先后离去。忠发公司的摄像头记录了事发经过。

　　6天后，何强等人去常熟市城北派出所录完口供后被刑拘。警方认为他们事前准备了刀，并参与“斗殴”。4个月后，常熟市人民法院判定陈强等5名被告人“持械聚众斗殴”，各领3年刑。

　　2011年11月，苏州中院以“事实不清，证据不足”为由将此案发回常熟市人民法院重审。相信此案终会有个公正的裁决。笔者才疏学浅，权当抛砖引玉，希望功力更深厚的同志能参与讨论。

　　2012年4月12日，常熟市人民法院又作出一审宣判：认定“砍刀队”与“菜刀队”的聚众斗殴罪名均成立。何强被判处有期徒刑一年半，其他成员均被判处缓刑或免于刑事处罚。

【分歧】

　　关于陈强等人行为的性质是否构成犯罪，有两种观点，正反对比鲜明。

　　第一种意见，陈强等人行为属聚众斗殴。陈强等人知道对方要来闹事、可能发生斗殴，纠集陈强、张胜等到斗殴场所，并准备斗殴器械，符合聚众斗殴的犯罪预备。双方参加斗殴的人数达10人以上，多人持械，致使忠发公司大量物品被毁、何强受轻微伤，严重妨害正常的社会公共秩序，属持械聚众斗殴。

　　第二种意见，陈强等人属正当防卫。虽然陈强等人实现知道对方可能来犯，准备好了菜刀，有“对抗”的意思。但是他们是在对方二十多人手拿砍刀进行侵害的时候才用菜刀进行还击。完全符合正当防卫的要件。

　　【分析】

　　笔者同意第二种观点，理由如下。

　　第一、是否事先准备好工具不能成为判定是否成立正当防卫的标准。陈强代表公司老总和对方谈债务纠纷破裂后，感到对方可能来犯，于是才准备的菜刀。当对方二十多人手拿菜刀闯进办公室疯狂乱砍的时候，陈强等人才拿出菜刀奋起反抗，符合正当防卫“妨害正在进行的”的条件。试想，如果对方未来犯，陈强等人准备菜刀的行为对社会又有什么危害呢？再假设，如果陈强等人没有准备菜刀的行为，而是在对方手拿砍刀乱砍的时候退到里屋才拿起菜刀、凳子、椅子等物件反抗，这样就是正当防卫了。那么，是否事先准备好反抗的工具，就成了判定是否构成正当防卫的标准了？

　　第二、陈强等人的主观方面不符合聚众斗殴的构成要件。聚众斗殴，是指为了报复他人、争霸一方或者其他不正当目的，纠集众人成帮结伙地互相进行殴斗，破坏公共秩序的行为。反观本案被告人的主观意思，他们从准备菜刀到进行反抗的目的（包括直接目的和间接目的），是为了保护公司利益也好，或者说自身安全也罢，亦或者说是为了但是绝不是“报复他人、争霸一方或者其他不正当目的”，就如某些学者所说，正当防卫是正对邪，而聚众斗殴是邪对邪。

　　第三、多种救济途径并存时，可根据情势选择使用。网上有学者赞同第一种意见，认为陈强等人的行为构成聚众斗殴罪，因为他们完全所有时间报警或者逃跑抑或紧闭大门，但是他们采用了用武力相加，是非正当的。笔者要说的是，法律规定的正当防卫的构成要件中没有“正当防卫是保护合法权益之唯一途径”的条件。也就说，当几种救济途径并存时，被害人可以根据情势选择对自己最为有利的一种，当然，这种选择的前提是：不违反法律法规，对他人或者社会没有侵害，也没有超出正当防卫的限度。

　　第四、定性为聚众斗殴也不符合公众心理预期。刑法的目的不只是惩罚、还有预防、教育等。网上有网友针对此案判决发起了网上投票，绝大多数网友都不赞成定性为聚众斗殴。当然网友的态度不能成为定罪量刑的根据，但是判决的结果要产生积极的效应，必须让广大民众内心确立起对判决的认同和信任，否则会产生负面的社会效应——比如南京彭宇案，在很大程速度上损害司法机关的公信力。一理通则百理通，再举个浅显的例子，假如A国知道B国要侵犯自己，准备好了武器等战备资源，战争的后果是击退了来犯之敌。而国际法院在裁判的时候却惩罚了A国，原因是它先期准备好了武器，岂不荒唐？很明显，不管起因如何，此时一方是正义的，而另一方是非正义的。难道非要坐以待毙才不违法吗？