【案情】精神病人张某的父亲作为法定代理人，代张某向法院提起离婚诉讼，要求与其丈夫汪某离婚。

　　第一个问题：精神病人要作为无民事行为能力人要不要经过宣告程序？

　　原来的完全民事行为能力人成为无行为能力或限制行为能力人，或者原来的无行为能力或限制行为能力人要成为完全民事行为能力人，对这种现象如何加以确认，我国民法规定了相应的措施。我国民法对未成年人以外的无民事行为能力和限制民事行为能力人采取宣告制度。《民法通则》第19条规定；“精神病人的利害关系人，可以向人民法院宣告精神病人为无民事行为能力人或者限制民事行为能力人。”从这条规定看，我国公民民事行为宣告制度的主要内容是：（1）被宣告人须为精神病人（包括痴呆人）。当事人是否患有精神病，人民法院应当根据司法精神病学鉴定或者参照医院的诊断、鉴定确认。在不具备诊断、鉴定条件的情况下，也可以参照群众公认的当事人的精神状态认定，但应以利害关系人没有异议为前提。（2）须利害关系人申请，法院不得主动为之。所谓利害关系人，指的是精神病人的配偶、父母、成年子女及其他亲属等。（3）须经法院依照法定的审判程序作出宣告。法院应当依照民事诉讼法所规定的特别程序进行审理，然后作出相应的判决。同时《民事诉讼法》第173条规定：被人民法院宣告为无民事行为能力人或者是限制民事行为能力人的，根据其健康情况恢复的状况，经本人或利害关系人申请，还可以向法院申请撤销原判决宣告。从这些法律规定中不难看出，法院宣告精神病人为无民事行为能力人或者限制民事行为能力人得由其利害关系人申请，其恢复成正常人后还得由其本人或者利害关系人向法院申请才行。

　　由此，问题就出来了，成年的精神病人不经宣告可以认定为无民事行为能力人吗？如果可以，民法通则及诉讼法规定的宣告程序是不是没有实质意义了？因为在一般的诉讼程序中，法院通过对证据的认定就可以直接认定成年精神病人为无民事行为能力人，这是否在实质上对成年人有无行为能力的司法确认程序予以摒斥？

　　第二个问题：张某的父亲如何成为法定代理人？

　　依据我国民法通则和司法解释的相关规定，担任无民事行为能力人的监护人的顺序为：（一）配偶；（二）父母；（三）成年子女；（四）其他近亲属。可见，监护权的行使是依法律所列举的顺序来确定，当配偶作为无民事行为能力人的第一法定代理人是，上述（二）、（三）、（四）人员就没有监护权。没有监护权，就无权代无民事行为能力人提起诉讼。所以，本案中张某的父亲就无权代为提起离婚诉讼。

　　但是，在离婚诉讼当中配偶的地位具有特殊性，一方面他是离婚诉讼的被告，另一方面他又是法定的第一监护人，这显然比较尴尬了。所以，我们往往认为由无行为能力的父母可以作为法定代理人代为提起诉讼。但，这似乎没有法律依据。因为变更监护人也有特定的程序。民法通则第十七条第二款规定“对担任监护人有争议的，由精神病人所在的单位或者住所地的居民委员会、村民委员会在近亲属中指定。对指定不服提起诉讼的，由人民法院裁决。”由此可见，即便对担任监护人有争议的，也应当由特定的主体指定，显然，人民法院无权直接指定。只有在对指定不服的情况下，人民法院通过诉讼程序才能做出裁决。那么，在本案中，作为法院无权直接对张某父亲的法定代理人身份予以确认。既然不能直接确认其法定代理人身份，其作为法定代理人提出的诉讼自然就是无权的。

第三个问题：离婚诉求可不可以由代理主张？

　　传统的民法理论认为“代理是指代理人在代理权限内，以被代理人的名义，与第三人为表意行为，而由被代理人直接承担行为后果的一种法律制度。”其意义在于：一、扩展当事人民事能力；二、补充当事人的民事能力。《中华人民共和国民法通则》第六十三条第三款规定：依照法律规定或者按照当事人约定，应当由本人实施的民事法律行为，不得代理。最高人民法院《关于贯彻〈民法通则〉若干问题的意见（试行）》第七十条第规定：凡是依法或者依双方当事人约定必须由本人亲自实施的民事行为，本人未亲自实施的，应当认定行为无效。结婚或者离婚是设立、变更民事法律关系的法律行为，由于其涉及到对主体自身人身权的处分，因此，这种意思表示显然不应该由他人代理。我们都知道结婚是典型的身份行为，在于设立不同主体之间的一种身份关系，这个不适用代理是公认的。同样的道理，解除不同主体之间已经建立的身份关系应当同样不适用代理。同时，我们强调婚姻自由，这个自由即表明结婚或者离婚的意思表示不能被强迫，而是自主作出。那么作为无民事行为能力人显然不具备意思表示能力，因此，任何代理所表达的意思表示就不能等同于无民事行为能力本人的意思表示。那么，允许他人代为提起离婚诉讼显然有悖于婚姻自由的原则。

　　当然，可能有人认为，无民事行为能力人可由其法定代理人代为提起离婚诉讼。理由就是《民事诉讼法实施细则》第九十四条“无民事行为能力人的离婚案件，由其法定代理人进行诉讼”。其实，这个问题，早在1997年最高人民法院应用法研究所编写的《人民法院案例选》第20辑中“朱泽民被指定代理无民事行为能力人范淑华诉梅成林离婚纠纷一案”的评析中就有回答，那就是无民事行为能力人作为被告应诉时，他的法定代理人可以代为出庭应诉，因为，他是无须作出离婚与否的意思表示的，而只是通过应诉使法院能够切实了解双方的婚姻和感情状况从而来判断是否达到感情破裂的离婚条件，从而作出判决。同时，2004年《人民司法》第二期在回答“能否由原告法定代理人代理原告起诉离婚”这一问题时，就明确指出“无民事行为能力人不能由其法定代理人代为提起离婚诉讼。”我个人赞同这种观点。

　　综合以上几点，法院受理该案并作出处理之后，我认为法院事实上做了以下几点：

　　一、 认可了身份行为可以被代理。

　　二、 通过普通的诉讼程序事实上作出了无民事行为能力宣告。

　　三、 未经法定程序变更了监护人。

　　而这些又似乎并不符合法律规定和传统的民法理论。但是，在实践当中又存在困境。比如无民事行为能力人的配偶不离婚而利用其第一监护人的资格对无民事行为能力人的人身或财产实施侵害时，无民事行为能力人的权益怎么维护？再比如夫妻双方有巨额财产，而一方丧失行为能力时，另一方并无任何对丧失行为能力一方不利行为，而无行为能力一方的父母欲实际监管和控制无行为能力一方名下财产时而代为提起离婚诉讼时，在这种情况下允许代为提起离婚诉讼是不是对无行为能力人的权益的维护？能否通过强化监护人的监护作用来保护无民事行为能力人的人身和财产安全而不是由无民事行为能力一方主张离婚？