[内容摘要]　本文从实践四个案例出发，对交通肇事自首认定从法律和理论上进行分析。法官自由裁量权过大，出现社会危害性大小不一样的犯罪行为量刑一样，甚至危害大量刑更轻的合法现象。依法重罪轻判，过于的从轻等于放纵犯罪。法律规定的不完善和理论严重争议是问题的根源。并提出了完善交通肇事自首立法一些建议。本文6600字（不包括符号）

　　[关键词]　交通肇事案例　法律思考　完善建议

　　引言：《刑法》第六十七条规定：犯罪以后自动投案，如实供述自己的罪行的，是自首。对于自首的犯罪分子，可以从轻或者减轻处罚。其中，犯罪较轻的，可以免除处罚。最高人民法院《关于处理自首和立功具体应用法律若干问题的解释》（以下简称解释）对自首进一步做出了具体的规定，还列举了视为自首的情形。自首的两个条件：一是自动投案；二是如实供述罪行。理论界对于交通肇事案件自首的认定存在重大争议。有的认为过失犯罪不应该有自首；有的认为“逃逸”不存在自首；有的认为刑法和解释有明确规定的就应该认定为自首，无规定的不能认定自首；有的认为只要符合立法精神与法律规定不相违背就可以认定自首等等。法律规定和主观认识不一致性，造成了实践中对案件自首认定的不一致。实践中对交通肇事案件自首认定的不一致，根源在于刑法自首理论存在严重争议①和法律规定不完善。如何更好的在实践中依据法律规定把握自首的认定，更好的鼓励犯罪人自动投案，悔过自新，有力地打击犯罪，保护受害人和被告人的合法权益，维护社会稳定。笔者就实践中遇到的一些具体案件，一些具体问题，从法律上发表个人见解，以期抛砖引玉。

　　一、现状

　　某县法院2006年受理交通肇事案件2件，自首1件；2007年受理7件，自首5件；2008年受理10件，自首4件。2006年至2008年共受理交通肇事案件19件，认定自首有10件，认定自首率超过50%。这些自首的案件，除了法律规定和理论上无争议的，还有以下三类：（一）符合法律和解释规定，理论上有争议的。例如交通肇事后逃逸的案件。（二）被告人的行为作用和效果与法律和解释规定的自首相当或者更大的；例如肇事后滞留现场的案件。（三）法律规定和理论都有争议，实践中认定自首的。例如肇事后以电话报案的案件。下面，笔者就这三类案件举例并从法律和理论上发表个人的看法。

　　二、三类交通肇事案件的法律思考

　 （一）肇事后逃逸

　　案例一：2007年5月27日22时左右，丁某酒后驾驶赣G26298东风风行商务车，搭载黄某、查某、况某、况某某从星子县横塘镇行驶至庐山南大道星子县温泉镇温泉渡假村门前路段时，超速行驶，未遵守让行原则，将前方行人詹某撞出路外，造成詹某当场死亡。丁某在事故发生后，驾车逃离现场。5月28日下午，迫于公安机关压力及亲属做说服工作，丁某主动向公安机关投案，并如实交待了整个交通肇事过程。2007年6月4日，星子县公安局交通警察大队对该起事故作出责任认定，丁某承担此次事故的全部责任。

　　[法院认定]　该案件是典型的肇事逃逸后自首，法院认定被告人的行为为自首，在全部赔偿被害方损失后，减轻了对被告人的处罚，法院的处理完全是依照法律规定。

　　[分析]　交通肇事逃逸，《刑法》规定作为交通肇事罪的一个加重情节，其刑期为有期徒刑三至七年。最高人民法院《关于审理交通肇事刑事案件具体应用法律若干问题的解释》规定“交通运输肇事后逃逸”，指在发生交通事故后，为逃避法律追究而逃跑的行为。“因逃逸致人死亡，是指行为人在交通肇事后为逃避法律追究而逃跑，致使被害人因得不到救助而死亡的情形。”根刑法及司法解释的规定，法律之所以规定对肇事者在肇事后逃逸的加重处罚，其立法精神在于督促肇事者及时救助伤者，同时也是为了督促肇事者不要逃避法律的追究。“立法上，在规定一般犯罪的法定量刑幅度时，把逃避法律追究作为一种基准状态，没有因考虑自首情节而降低其法定刑，而交通肇事罪在立法时却将自首情节考虑进去，将其作为法定刑的基准状态”②。立法把逃避法律追究作为一种基准状态，而且是唯一的一种状态。但是在交通肇事逃逸案件中，由于逃逸可能造成或者已经造成的后果有：1、被害人得不到及时救助而死亡或者伤情加重；2、给社会和肇事者错误的信息，逃逸后自首，即使不救助伤者，也可以得到法律的从轻处罚。虽然刑法规定是“可以从轻或者减轻处罚”，但是一般的公民都没有认知刑法的专业知识，而且“可以”也表明存在从轻或者减轻可能性；3、对促进驾驶者熟练驾驶技术、预防交通肇事犯罪也有负面作用。交通肇事虽然属于过失犯罪，但属于危害公共安全犯罪系列，可见其社会危害性，逃逸的社会危害性就不言而喻。笔者认为，规定交通肇事逃逸自首，从立法上看也有需要完善的地方：1、片面性。立法从逃避法律追究把交通肇事逃逸的自动投案和如实供述作为自首，却忽略了督促肇事者及时救助伤者方面，有片面性之嫌。2、不公正性。逃逸后自首与没有加重情节的交通肇事犯罪分子，存在一样的刑罚处罚或者逃逸后自首处罚更轻的可能性是存在的，有没有加重情节可能处罚结果一样甚至更轻，刑法对犯罪行为的评价显然缺乏公正性；3、与罪责刑相适应的刑法基本原则不符。“刑法基本原则，是指贯穿全部刑法规范、具有指导和制约全部刑事立法和刑事司法意义并体现我国刑事法治的基本性质与基本精神的准则”③，交通肇事逃逸自首的规定无疑要遵循刑法这个基本原则，其法律后果就决定肇事逃逸者事实上应该承担更重的刑事责任，现行的自首制度，无疑给肇事逃逸者开了绿灯，使其能够得到与自己罪刑不相适应的处罚。

　　笔者认为，现行的交通肇事自首的法律规定需要完善，对伤者极于不利。对于肇事逃逸自首的规定，应该坚持促使肇事者及时救助伤者和避免肇事者逃避法律追求，也要从打击和预防犯罪方面考虑，自首率过高，过于的从轻等于放纵犯罪，应该把及时救助放在重要位置，以人为本，多层次的规定自首从轻情节，太笼统实践难以把握，也有纰漏，容易出现依法重罪轻判的现象。注重保护受害者特别是伤者的合法权益，既要便于司法实践操作，又无漏洞可寻。

　　（二）肇事者行为的作用和效果与法律规定自首相当或者更大

　　案例二：2007年5月7日19时20分，聂某驾驶灯光装置不全的赣G-65972两轮摩托车，沿105国道线行驶至星子县温泉镇通书院村钱家墩路段，与一辆大货车会车时，因视线模糊，判断失误，追尾将正前方同方向骑自行车的钱某撞倒，造成钱某受伤，随后被送往医院抢救，2007年5月22日，钱某因伤势过重，医治无效死亡。星子县公安交通警察大队认定聂某负事故全部责任。事故发生后，聂某主动滞留现场抢救伤者，主动把伤者送往医院，被前来处理事故警察将其抓获，聂某主动交代了犯罪的经过。

　　[法院认定]　法院认为聂某的行为是自首，从轻处罚。理由是聂某主动抢救伤者，不逃避法律追求，主动随同公安机关到案，并配合调查案件，为侦察机关破案节省了司法成本，比协助抓捕的行为具有更好的社会效果和法律效果。作用和效果与刑法规定自首中主动投案一致，与立法精神相一致，也不违背法律的规定，当然应该认定为自首。

　　[分析]　笔者从情理上认同认定自首，但是同时认为该案认定自首与法无据。1、审判权属于公权力。法院的权力属于司法权，来源与人民，属于国家公权力，是法律赋予的。“司法权的特性一般被认为有以下几点：直接性、公正性和独立性，还有程序性和被动性”④，公权力是法律赋予的，法律规定了就有这个权利，没有规定没有赋予就没有这个权利。在这个案件中，虽然肇事者聂某的行为效果和作用与法律规定的自首相当，其行为带来了良好的社会影响，与情与理确实应该从轻处罚，从轻处罚会产生良好的社会效果。但该案自首的情形无法律明确的规定，法律并没有赋予法官认定这种情形为自首，那么法官就无权凭主观臆断解释法律做出认定，法官只能被动的适用现有的法律，无权以类推的方式来认定自首，对罪犯从轻处罚。2、法官无权造法。就我国司法体制而言，作为法院，作为法官，执行的是国家法律。现行的司法体制，法官没有“造法”的功能，完全是被动的适用国家的制定法。与美国等西方英美法系的国家不一样，我们国家判例不发生法律效率，法官也无权造法。在刑事案件中，法官无权就没有法律规定的情节引用类似的法律条文作为判决依据。该案中，虽然聂某的行为和刑法规定的自首情节相类似，但是《刑法》和《解释》等都没有就这种行为作出具体规定。法官不能随意的对相关法律规定和解释作出任意的限制或者扩张解释。从行为上看聂某虽然和主动投案相似，但不是主动投案。有的认为是肇事者没来得及投案。笔者认为审理案件依据的是法律和事实，而不是假设。既然没有相关法律明确规定，就不应该根据《刑法》第六十七条的规定而认定为自首。既不能无法律规定对犯罪嫌疑人定罪，也不能无法律规定对罪犯进行从轻处罚。该案的情节确实与自首的规定效果和作用没什么区别，肇事者得到从轻也理所当然。作为法律的执行者，有时候面临很大的困惑，法官往往无法解决。这就需要我们的立法机关对相关法律予以完善，制定出更细致、更完美的法律。

　 （三）现场以信电方式报案

　　案例三：2008年2月16日14时40分，龚某驾驶赣GD1168轻型厢式货车沿庐山南大道从星子县城往秀峰方向行驶，当车行至白鹿镇峰德镇路段时，因车辆超载，判断错误，将正在横过公路的黄某撞倒，致黄某当场死亡。龚某随后用电话向交警报案，后离开现场。龚某后经公安机关传唤即到案，并如实交代了犯罪的经过。星子县交警认定龚某负事故的全部责任。

　　[法院认定]　法院认为，龚某的电话报案行为是《解释》中规定的“先以信电投案的”情形，应认定为自首。

　　[分析]　笔者认为，交通肇事案中不能简单的就把电话报案作为主动投案。根据《中华人民共和国道路交通安全法》第七十条规定： 在道路上发生交通事故，车辆驾驶人应当立即停车，保护现场；造成人身伤亡的，车辆驾驶人应当立即抢救受伤人员，并迅速报告执勤的交通警察或者公安机关交通管理部门。因抢救受伤人员变动现场的，应当标明位置。根据这条规定，我们认为交通事故发生后，向交通警察报案，是法律给肇事者设置的义务，不能单凭报案就认定肇事者是主动投案。有人认为这种观点“混淆了法定义务与自首所存在范围的特定性，将原本并不冲突的概念对立起来。虽然救助被行政法规规定为法定的义务，但是，这种规定并不阻却将满足刑法规定的行为认定为自首 ⑤。”笔者认为，认定交通肇事电话报案为主动投案，应从行为人的主观方面和客观行为两个方面去把握。1、客观方面有主动投案的行为。即有《刑法》和《解释》等相关法律规定的主动投案的情形。2、主观方面是自愿的发自内心的接受法律制裁。“所谓自首，是指罪犯在被调查机关发现之前，主动报告自己的犯罪事实，请求进行处分的意思表示⑥”。从这个概念我们可以看出，自首成立行为人应该有请求处分的意思表示，也就是自愿接受法律制裁。在交通肇事案中认为电话报案是主动投案的观点只是从客观行为分析认为该行为符合自首的规定，忽略了行为人的主观方面是否是发自内心的接受法律制裁，因为报告交通警察是肇事者的义务，至于是否是内心的自愿的接受法律制裁意思表示，我们还应该从行为人的主观方面去分析。有的肇事者报案后人就离开现场，目的要求交通警察来处理事故或者怕受害人家属报复，并不是处于接受法律制裁的主观故意。电话报案的交通肇事案件自首的认定，不能就停留在报案形式的表面，而忽略了行为人内心的实质内容。只有报案人是出于“自动投案的故意”报案，才能认定为主动投案。如果是处于应付法律规定的义务，就认定为自首，无疑对准确打击犯罪、保护被害人的合法权利不利，也不符合自首的立法精神。相信哪个法官也不愿意把一个没有主动投案故意的人认定为自首。

　 （四）《解释》有些规定主观性太大

　　案例四：2007年5月30日，张某无证驾驶赣GB9970两轮摩托车，从庐山区海会镇沿庐山南大道行驶至星县白鹿镇敬老院路段时，与正前方同向行驶的自行车相撞，造成骑自行车者李某当场死亡。张某肇事后离开现场。次日，李某在路上被公安机关抓获，归案后如实交代了犯罪的事实，其家人都证明李某是准备去投案而被抓获的。交通警察认定李某承担此次事故的全部责任。

[法院认定]　法院认为，李某正在投案途中，被公安机关抓获，视为自动投案，符合《解释》第一条中的相关规定，应认定为自首。

　　[分析]《解释》对刑法关于自首的规定做出了更加具体细致的操作性强的规定，把“正在投案途中，被公安机关捕获的，视为自动投案”，类似的规定还有“确已准备去投案的”“委托他人先代为投案的”等等。这些相关规定，是对刑法的扩张解释，实质是一种类推解释，是基于对那些内心确实自愿接受法律制裁确有悔改故意的人进行从轻处罚的目的。笔者认为，这些规定，看似操作性很强，人性化，实质有放纵犯罪之嫌疑，主观性强。（1）立法的主观性。“法律诠释必然具有主观性。其原因在于:一方面,法律是人们对事物关系的客观性认识的产物,这一认识必然夹杂了人的主观性;另一方面,法律的自身是不同利益主体妥协的产物，法律中本身包含着主体的主观需求;再一方面,诠释法律的读者总是带着其前见进入诠释的,因此也不可避免地带有主观性。⑦”任何法律和解释并没有摈弃主观性，关键是看主观性法律解释是否以客观性为基础，对所评价的事物带来的价值有多大，是有利的还是有害的，是否在实践能发挥预期作用。如果主观的立法带来的是放纵犯罪，是给犯罪分子开绿灯，这样的法律条文能否具有实施的意义，值得我们思考。“诠释法律不仅是对实在法律的认知活动，而且也是对事物之现象以及由此进入的内在关系的认知⑧”。“确实准备去投案”“正在投案途中”等规定的客观事实是很难证明的，即使能够予以证明，绝大部分情况是靠主观去证明。这些类似的条文，无疑失去了客观基础，失去了客观性。（2）认定的主观性。《解释》的这些规定，主观操作性太强，有些规定，甚至完全是主观就可以操作的。主动投案，是犯罪分子的行为，可是依照《解释》的某些规定，甚至思想都可以认定为自首。例如“经查实确已准备去投案”。象这样的规定，如何去查实，绝大部分情况只有证人证言能够证明，正如我们前面举例的这个案子一样，只要犯罪分子在家被公安机关抓获，其内心是否准备去投案，难以用事实证明。其家属、亲友等都可以证明是确已准备去投案，何来的客观性可言，也违背了法律制定的初衷。

　　三、完善交通肇事案件自首制度的几点建议

　　现行的交通肇事自首是适用刑法总则和相关解释的规定，存在立法不细、笼统，造成了实践中法官的自由裁量权过大，容易出现社会危害性大小不一样的犯罪行为依法量刑一样甚至危害大量刑更轻的现象，给社会误解为法官办案不公，损害了公正、权威的法院形象，对犯罪分子也难以准确的进行打击。自首规定的单一性给实践操作带来了困难，完善自首制度和交通肇事的自首规定是非常必要的。

　 （一）制定具体的不同情形分别处罚的交通肇事自首立法

　　现行的交通肇事自首的法律规定就是《刑法》总则第六十七条的规定以及最高人民法院关于自首方面的相关解释，都是概括性的自首规定，适应与任何犯罪。笔者认为，应该从两个方面完善这方面的立法。1、立法细化。现行的自首制度对自首的量刑考虑就是一个笼统的规定：“可以从轻或者减轻处罚”。赋予法官极大的自由裁量权。建议针对具体不同犯罪的社会危害性大小，明确自首是“可以从轻处罚”或者“可以减轻处罚”，在刑法分则中予以规定。2、制定专门交通肇事罪自首法律规定。因为交通肇事罪多样性、复杂性，决定了在办理交通肇事案件仅仅有刑法总则和相关解释普遍性的自首规定，难以适应。针对交通肇事罪中的不同自首，作出分别是符合“从轻”还是“减轻”的规定，便于实践操作，也避免出现罪责刑不相适应的合法现象。

　 （二）增设法定从轻的坦白制度

　 “所谓坦白，就是亲告罪的犯人，在调查机关发现以前，向有告诉权的人告知自己是犯人，并让其告发⑨”。西方的很多国家都有相关坦白制度的规定，比如罗马尼亚、奥地利等国的刑法都有规定，而且把坦白情节作为法定减轻处罚情节。我国刑法中，重视自首、立功情节对量刑的意义，忽视坦白作为量刑情节的意义，只把垣白作为酌定从轻情节。在交通肇事案件中，有些确实应该从轻处罚的犯罪，有坦白情节，由于无明确法律规定从轻情节，实践中有些从理论和立法精神方面做出自首的认定，这可能也是在这类案件中自首率高的原因之一。法定从轻坦白制度的设立避免出现法律真空，也激励犯罪嫌疑人主动交代自己的罪行，便于侦察机关及时侦破案件。

　 （三）完善“特殊自首”的规定，避免自首认定的随意性

　 《刑法》第六十七条第二款规定：被采取强制措施的犯罪嫌疑人、被告人和正在服刑的罪犯，如实供述司法机关还未掌握的本人其他罪行的，以自首论。《解释》对特殊自首也做出了具体的规定，《解释》无疑是对刑法的规定做了扩张解释。《解释》中有些规定随意性太强，容易造成滥用。例如把“先以信电投案的”“委托他人先代为投案的”“正在投案途中”等视为主动投案。这样的规定主动投案在交通肇事案件中表现尤为突出，这些规定太具随意性，甚至任何人都可以“正在投案途中”，对打击犯罪极为不利。